Правовое регулирование деятельности профессионального участника на рынке ценных бумаг.

.. в соответствии с правилами ведения реестра...".
Именно в эти правила, основанные на законодательстве, и следует вносить какие-либо изменения. В частности, в п. 1 указанной статьи Закона сказано: "Владельцы и номинальные держатели ценных бумаг обязаны соблюдать правила предоставления информации в систему ведения реестра". В подзаконных актах, например в Положении о ведении реестра владельцев ценных бумаг (утв. Постановлением ФКЦБ от 02.10.97 N 27), детализировано название и состав этих правил - "10.1. Требования к документам регистратора".
Согласно данным Требованиям регистратор должен разработать и утвердить Правила ведения реестра, которые должны предусматривать:
- перечень и порядок исполнения операций регистратором, а также способ представления документов регистратору;
- сроки исполнения операций;
- сроки представления ответов на запросы;
- формы анкеты зарегистрированного лица, передаточного (залогового) распоряжения;
- формы договоров с трансфер-агентами;
- порядок раскрытия информации, указанной в пункте 5.1 настоящего Положения.
Правила ведения реестра являются обязательными для исполнения обособленными подразделениями регистратора. Они должны быть доступны для ознакомления заинтересованным лицам.
В силу п. 3 ст. 8 Закона "...держатель реестра не вправе предъявлять дополнительные требования при внесении изменений в данные системы ведения реестра помимо тех, которые устанавливаются в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом". Наличие же каких-либо изменений в договоре с конкретным эмитентом, связанных с обозначенными изменениями, будет противоречить законодательству и именно указанному пункту, поскольку они будут считаться "дополнительными требованиями".
В соответствии с действующим законодательством регистратор не имеет права оказывать одному эмитенту услуги "одного качества", а другому эмитенту - "другого".
Да и никаких проблем с внесением изменений в реестр, связанных с приобретением более 30% акций или принудительным выкупом, не должно возникать - в вышеуказанном пункте Закона четко установлено, что держатель реестра вносит изменения в систему ведения реестра на основании:
"...2) иных документов, подтверждающих переход права собственности на ценные бумаги в соответствии с гражданским законодательством РФ".
Главная цель договора на ведение реестра - регулирование неоговоренных законодательством моментов по оплате услуг по ведению (не путайте с прейскурантом) и описание дополнительных услуг.
Кто и когда представляет регистратору документы, их форма четко прописывается именно в правилах ведения реестра. Унифицированность форм и непривязанность их к конкретному эмитенту очевидны. Регистратор обязан представлять всем заинтересованным лицам правила ведения - и каждое лицо может оценить, что и как ему необходимо сделать, чтобы регистратор внес какие-либо изменения в реестр.
Проблема, поднятая в указанной статье, хотя и важная, но, смею сказать, надуманная. В лицензии регистратора написано, что главным условием ее наличия является соблюдение законодательства о рынке ценных бумаг. И если в законодательстве появилось требование о том, что регистратор обязан внести какие-либо изменения - то отсутствие или наличие в правилах и тем более в договоре каких-либо параметров не дает права регистратору отказать во внесении на основании того, что "договором не предусмотрено". Это четко следует из п. 3 ст. 8 Закона: "...отказ от внесения записи в систему ведения реестра или уклонение от такой записи, в том числе в отношении недобросовестного приобретателя, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами". Кроме того, согласно п. 2 ст. 4 Конституции РФ "Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории РФ".
В силу п. 1 ст. 8 Закона "...система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных законодательством Российской Федерации сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения изменений в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений". В п. 3 ст. 8 Закона опять же "прописано" "главенство" закона: "Права и обязанности держателя реестра, порядок осуществления деятельности по ведению реестра определяются действующим законодательством и договором, заключенным между регистратором и эмитентом". Хотя здесь и идет речь про договор, однако в подзаконных актах четко прописано, что он должен содержать.
Таким образом, вносить какие-либо изменения никуда, а уж тем более в договор с регистратором, не нужно. Ну а если и вносить - то именно в правила ведения реестра, а никак не в договор.

2.7. Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг

Организаторы торговли на рынке ценных бумаг создают условия для торговли ценными бумагами. Участниками торгов у организатора торговли могут быть только брокеры, дилеры и управляющие. Иные лица могут совершать операции через организатора торговли исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов у организатора торговли. К участию в торгах от имени участника торгов у организатора торговли допускаются только уполномоченные представители участника торгов, соответствующие квалификационным требованиям, установленным ФСФР России. Организатор торгов осуществляет регистрацию (аккредитацию) участников торгов и его клиентов. При регистрации (аккредитации) организатор торговли присваивает каждому участнику торгов и всем его клиентам коды на основании данных, полученных от участника торгов и/или клиринговой организации, и информирует об этом участников торгов. Организатор торговли обязан вести реестр участников торгов и работников участников торгов, допущенных к торгам от имени участников торгов, а также реестр клиентов участников торгов. К торгам у организатора торговли могут быть допущены эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения, а также иные ценные бумаги, в том числе инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов в процессе их выдачи и обращения. Допуск ценных бумаг к торгам у организатора торговли осуществляется путем их включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам.
Положением о деятельности по организации торговли установлено, что организатор торговли раскрывает информацию на своем сайте в сети "Интернет". Основная страница сайта должна содержать ссылку на раздел сайта, содержащий информацию, подлежащую раскрытию. Вся информация, которую организатор торговли обязан раскрывать в сети "Интернет", должна быть доступна в течение сроков, определенных ФСФР России, на одном сайте в сети "Интернет". Также организатор торговли обязан представить любому заинтересованному лицу информацию о каждой сделке, заключенной в соответствии с правилами, установленными организатором торговли.
4. Порядок регистрации в ФСФР России документов организатора торговли регламентируется Приказом ФСФР России от 20 апреля 2005 г. N 05-14/пз-н "Об утверждении Порядка регистрации документов профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих клиринговую деятельность и деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг". Подлежащие регистрации документы, необходимые для получения лицензии, представляемые организатором торговли в комплекте документов на выдачу лицензии, регистрируются в ФСФР России одновременно с принятием решения о выдаче соответствующей лицензии. Подлежащие регистрации документы, представленные организатором торговли на рынке ценных бумаг, а также изменения и дополнения в них вступают в силу не ранее чем по истечении трех дней после раскрытия организатором торговли на рынке ценных бумаг информации об этих документах. В случае принятия решения о регистрации документа, подлежащего регистрации, ФСФР России не позднее трех рабочих дней, следующих за датой принятия соответствующего решения, выдает (направляет) организатору торговли: уведомление ФСФР России о регистрации документа; экземпляр зарегистрированного документа с отметкой о его регистрации.
5. Порядок уведомления организатором торговли ФСФР России о включении (об исключении) ценных бумаг в список (из списка) ценных бумаг, допущенных к торгам, определен Приказом ФСФР России от 20 апреля 2005 г. N 05-13/пз-н . Организатор торговли на рынке ценных бумаг уведомляет ФСФР России о включении (об исключении) ценных бумаг в список (из списка) ценных бумаг, допущенных к торгам, не позднее следующего дня с даты принятия соответствующего решения уполномоченным органом организатора торговли на рынке ценных бумаг. Если биржевые облигации включаются в список ценных бумаг, допущенных к торгам, в процессе их размещения, в уведомлении должны быть указаны: полное фирменное наименование эмитента биржевых облигаций, дата допуска их к торгам на фондовой бирже, идентификационный номер, присвоенный выпуску (дополнительному выпуску) биржевых облигаций фондовой биржей, номинальная стоимость биржевых облигаций, количество биржевых облигаций и цена (порядок определения цены) размещения биржевых облигаций. ФСФР России вправе проверить достоверность сведений, которые содержатся в документах, представленных вместе с уведомлением о включении (об исключении) ценных бумаг в список (из списка) в соответствии с упомянутым Порядком, в том числе запрашивая соответствующие документы.
6. Обособившейся разновидностью организатора торговли на рынке ценных бумаг является фондовая биржа. Специфические требования к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, функционирующим в качестве фондовых бирж, установлены в главе 3 Закона "О рынке ценных бумаг".
Глава 3. Актуальные проблемы правового регулирования профессиональной деятельности участников рынка ценных бумаг
3.1. Проблемы совершенствования законодательства о рынке ценных бумаг
Правовыми актами, имеющими ключевое значение для построения российского фондового рынка, являются Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1009 "О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг", утвердивший Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Предполагалось, что с принятием указанных правовых актов Россию ожидает бурное развитие рынка ценных бумаг. Дело в том, что в качестве образца для построения рынка предусматривалось воспользоваться моделью фондового рынка США. Это было вполне объяснимо, поскольку правовые решения, используемые при организации рынка, на практике доказали свою эффективность и разумность. Таким образом, базовые правовые принципы, заложенные в основу организации рынка ценных бумаг США, были заимствованы при построении отечественной модели. К числу таких принципов следует отнести:
- наличие органа государственной власти, непосредственно подчиненного президенту страны и обладающего, по существу, надведомственными, экстраординарными по сравнению с другими ведомствами полномочиями;
- подчиненность всего массива правовых норм и всего регулирования одной цели, которая состоит в защите прав инвестора (именно с необходимостью реализации этой цели и связана экстраординарность полномочий государственного органа). Особые полномочия позволяют быстро и эффективно реагировать на нарушение прав инвесторов - недаром девизом Комиссии по рынку ценных бумаг США является изречение: "We are investor's advocate" ("Мы защитники инвестора");
- построение профессионального сообщества, выполняющего функции посредника между инвестором и эмитентом ценных бумаг на принципах саморегулирования.
Перечисленные базовые принципы регулирования фондового рынка были перенесены на российскую почву, однако эффективно работающего фондового рынка не получилось, несмотря на сформированную Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России), принятый Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" и на сформированные так называемые саморегулируемые организации (далее - СРО). Причиной тому, на наш взгляд, явилась недооценка тех самых исходных ситуаций. Законодательство США, принимавшееся в условиях преодоления жесточайшего финансового кризиса, связанного с резким обесцениванием акций, было направлено скорее на подавление активности эмитентов. В условиях российской действительности, переживавшей период бурной приватизации и резкого перехода от прямого управления государственными предприятиями к иной экономической модели через по сути принудительное акционирование, подавлять активность эмитентов не приходилось по причине ее полного отсутствия. Наоборот, именно эмитенты требовали пристального внимания со стороны государства, поддержки и поощрения эмиссионной активности.
Приведем еще один пример того, как одна и та же мера, принятая в разных исходных условиях для достижения одной и той же цели, может иметь прямо противоположные последствия. В марте 1999 г. вступил в силу Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", направленный на повышение активности инвесторов путем создания дополнительных условий по обеспечению государственной защиты их прав. Данный Закон предусматривал возможность применения дополнительных санкций в отношении как профессиональных участников рынка, так и эмитентов, чьи действия вели или могли вести к нарушению прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Согласно указанному Закону обязанностью эмитентов является регулярное предоставление информации о своем финансовом состоянии. После вступления Закона в силу значительное число эмитентов вследствие своей неосведомленности или иных причин не предоставили в ФКЦБ России требуемой по закону информации. Ответной мерой ФКЦБ России было принятие распоряжения, адресованного организаторам торговли и профессиональным участникам, о приостановке операций с ценными бумагами данных эмитентов. С первых же дней стало ясно, что приостановка операций повлечет самые неблагоприятные последствия, и прежде всего - для инвесторов. С принятием распоряжения они сразу потеряли возможность избавиться от ценных бумаг, подпавших под санкции ФКЦБ России.
Наконец, третьим примером заимствования зарубежного опыта может служить опыт создания СРО. Главной проблемой, связанной с деятельностью СРО, является противоречивость их статуса, заложенная в положениях Закона "О рынке ценных бумаг" и усугубленная ведомственными актами ФКЦБ России. Противоречивость статуса СРО вытекает из того, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг... функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона "О рынке ценных бумаг"). С другой стороны, как путем толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ России предпринимаются попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов.
К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона "О рынке ценных бумаг" "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг" лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 того же Закона на ФКЦБ России возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах этого органа - речь, в частности, идет о Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональных деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" - предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Например, Постановление N 50 устанавливает порядок, предусматривающий необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимых для ее получения документов (п. 3). СРО принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 3.4) и передает в ФКЦБ России документы заявителя с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства.
В соответствии со ст. 49 Закона "О рынке ценных бумаг" СРО наделяются в числе прочих следующими правами:
- получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов;
- разрабатывать стандарты и правила;
- контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов.
По всей видимости, буквальное толкование приведенных положений Закона должно означать, что СРО могут, во-первых, получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение своих собственных правил своими же членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ России сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются вопросы соблюдения членами СРО не только стандартов и правил, но и законодательства в целом.
Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", либо ведомственными актами ФКЦБ России наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ.
Наконец, наибольшее количество разногласий вызывали положения, устанавливавшие обязательность членства в СРО. Обязательность членства в СРО вытекала из положений абз. 3 подразд. 7 Концепции развития рынка ценных бумаг в России, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008.
На самом деле СРО, как уже отмечалось выше, явились также результатом заимствования зарубежного опыта, в первую очередь опыта США и Великобритании. Законодательство указанных стран до недавнего времени предусматривало, что факт членства в СРО (или допуск к осуществлению операций на бирже в силу членства) означает признание субъекта в качестве профессионального участника на рынке ценных бумаг. При этом государство должно осуществлять контроль не за профессиональными участниками рынка непосредственно, а за СРО, и факт серьезного нарушения профессиональным участником правил поведения на рынке влечет за собой применение санкций со стороны государства, прежде всего в отношении СРО. Применение такого подхода позволяет государству в значительной степени экономить силы и средства за счет сокращения контролируемых субъектов рынка.
Заимствуя зарубежный опыт, Россия не могла отказаться от традиционных методов государственного регулирования рынка через лицензирование. Это означало бы слишком непривычное и нетрадиционное для российской правовой доктрины и практики решение. В то же время придание СРО "квазигосударственных" функций стало отражением стремления в максимальной степени заимствовать известный зарубежный опыт. Опыт заимствования оказался, однако, не вполне удачным, и в результате статус - кво, по крайней мере в части обязательности членства в СРО, был восстановлен.
Приведенные примеры формирования базовых подходов к регулированию рынка ценных бумаг свидетельствуют о чрезвычайно высокой актуальности именно сравнительно - правовых исследований для совершенствования отечественного законодательства.
При этом не самое большое значение имеют так называемые дескриптивные исследования, которые, по мнению некоторых компаративистов, даже не могут считаться собственно сравнительно - правовыми: "Исследования иностранного права интересны, полезны и даже необходимы для сравнительного правоведения, поскольку знание иностранного права есть его обязательная предпосылка. Но вместе с тем это лишь подготовительная ступень для сравнительного правоведения в собственном смысле слова".
Если рассматривать право в качестве способа решения определенных социальных проблем, или, иными словами, задач, стоящих перед обществом, задача сравнительного правоведения будет состоять в сравнении отдельных институтов и правовых норм как способов решения сходных задач. "Имеющийся в мире "запас решений" помогает дать оценку нашему собственному праву. Однако предпосылкой такого функционального сравнения является сравнимость исходных ситуаций".
Использование метода функционального анализа в сравнительном правоведении имело большое значение в связи с началом проведения экономических преобразований в нашем обществе в конце 80-х - начале 90-х гг. Однако очевидно, что использование метода функционального анализа в чистом виде оказывается не вполне достаточным. Представляется, что функциональный сравнительно - правовой метод исследования сложившегося регулирования в зарубежных государствах следует дополнить элементами конъектурного анализа.
Применительно к излагаемому контексту конъектурный анализ основывается на предположении исследователя о том, что какое-либо правовое решение приведет или может привести к определенному результату ("конъектурный" - от лат. conjecture, т.е. "догадка", "предположение").
Таким образом, использование конъектурного анализа предполагает необходимость тщательного анализа не только имеющихся исходных ситуаций и применяемых способов правового решения, но и возможных последствий в случае применения подобных решений в иной правовой системе.
В качестве поясняющего высказанную мысль примера можно привести весьма активную дискуссию относительно возможности участия коммерческих банков в совершении операций на рынке ценных бумаг наряду с иными профессиональными участниками этого рынка. Данная дискуссия началась в 1996 - 1997 гг. в связи с подготовкой и принятием Закона "О рынке ценных бумаг" и нормативных актов, обеспечивающих механизм его применения. Настаивая на необходимости заимствования опыта США, ФКЦБ России выступала за максимальное ограничение (если не запрет) размещения активов банков в эмиссионные ценные бумаги. Такая позиция объяснялась необходимостью снижения рисков для инвесторов. Инвесторы, размещающие денежные средства в коммерческих банках, которые, в свою очередь, размещают свои активы в эмиссионные ценные бумаги, подвергаются двойному риску в случае обесценивания ценных бумаг. При этом в качестве примера упоминалось о массовом разорении вкладчиков в США во время кризиса 1929 г. вследствие обесценивания активов банков, вызванного резким падением курсов акций.
Вполне очевидно, что ограничение активности коммерческих банков на рынке ценных бумаг привело бы к тому, что значительное число российских потенциальных профессиональных участников рынка ценных бумаг оказались бы отстраненными от совершения операций на рынке ценных бумаг. В отсутствие же серьезных профессиональных участников рынка ценных бумаг российского происхождения (вследствие того что рынок только начал формироваться) профессиональные участники, учредителями которых являлись иностранные финансовые компании, получали возможность оперировать на рынке без какой-либо даже видимости конкуренции.
Представляется, что многих ошибок при проведении экономических реформ можно было бы избежать, если бы при принятии тех или иных решений не только заимствовался опыт зарубежных государств, но и учитывались и сравнивались исходные ситуации, а также вероятные последствия принимавшихся правовых решений.
Представляется, что в современных условиях необходимость оценки последствий принятия того или иного правового решения приобретает весьма важное значение. Иными словами, элементом правового исследования должен быть всесторонний анализ всех последствий действия той или иной правовой нормы. Вводимое ограничение или дозволение должно оцениваться со стороны не только возможности достижения той непосредственной цели, ради которой вводится соответствующая правовая норма, но и всего возможного влияния, которое будет иметь то или иное правовое решение.
В качестве примера, иллюстрирующего сделанное заявление, можно привести известное ограничение на выпуск ценных бумаг, содержащееся в п. 2 ст. 102 ГК РФ и воспроизведенное в положениях Закона "Об акционерных обществах". Согласно указанной статье "акционерное общество вправе выпускать облигации на сумму, не превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами, после полной оплаты уставного капитала. При отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества". Введение данного ограничения безусловно имело целью защитить потенциальных инвесторов - облигационеров. Однако указанное ограничение оказало по существу катастрофическое влияние на рынок облигаций, который умер, не успев родиться. Поскольку потребность в формировании рынка заемного капитала существует, для выполнения функций облигаций были использованы сходные, но имеющие несколько иную природу инструменты. Место рынка облигаций занял рынок векселей, которые постепенно на полузаконных условиях стали наделяться свойствами эмиссионных ценных бумаг.
Подобная ситуация складывается и с так называемыми хеджевыми инструментами. Речь идет о "рисковых" сделках, которые в судебной практике в силу общего характера положений ГК РФ (ст. 1062) приравниваются к сделкам пари, не имеющим судебной защиты.
Результатом непросчитанности последствий предлагаемых законодателем правовых решений становится нестабильная ситуация на рынке, поскольку потребности, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, все равно удовлетворяются, пусть даже ценой стабильности и предсказуемости возникающих правоотношений. При этом термин "цена" имеет совершенно буквальное, математическое значение, что начинает играть особую роль в условиях глобализации мировых хозяйственных связей, которая является следствием процессов либерализации движения капиталов.
На практике глобализация означает, в частности, то, что вследствие принятия определенных правовых решений инвестор, находящийся на территории одного государства, получает возможность размещать капитал на территории другого государства, а реципиент инвестиций получает возможность привлекать средства из-за рубежа. Таким образом, в силу свободы перемещения капиталов национальные границы утрачивают характер барьеров, защищающих национальную экономику от конкуренции из-за рубежа. При этом конкуренция включает не только конкуренцию собственно предпринимателей, но и конкуренцию законодательных и правовых решений. В случае если законодательство перестает удовлетворять требованиям предпринимателя, он переносит свою деятельность (вместе с получаемой прибылью и уплачиваемыми налогами) на территорию другого государства.
В этих условиях принятие определенных правовых решений в рамках национального государства перестает иметь характер собственно национального, т.е. обусловленного конкретными обстоятельствами, сложившимися на территории данного государства. Принимая то или иное правовое решение (правовую норму), государство вынуждено учитывать не только национальные, но и вненациональные обстоятельства. В этих условиях значение сравнительно - правовых исследований резко возрастает; возрастает и значение конъектурного подхода при таких исследованиях.
Выводя проблемы изучения действия традиционных норм современного торгового права (Law Merchant) и его соотношения с национальным правом за пределы сравнительного правоведения, М. Рейнстайн объяснял это тем, что такие нормы хотя и составляют часть национального внутреннего права государств, участвующих в международной торговле, тем не менее "обладают столь высокой степенью единообразия, что деловые люди, осуществляющие эту торговлю, как правило, не знают имеющихся в правовых системах различий и на практике пренебрегают ими". Нельзя не отметить большое значение норм публичного права в области регулирования движения капиталов. Речь идет, в частности, о правилах валютного регулирования, регулирования вопросов, связанных с организацией учета прав на ценные бумаги, вопросов допуска иностранных инвестиций и др. Таким образом, для данной области применение собственно национального права приобретает, несомненно, значительно большее значение, чем в области традиционной международной торговли.
Однако нельзя не признать, что, принимая национальные нормы в данной области, государство следует общим сложившимся принципам регулирования, перенося их на национальную почву с учетом сложившихся национальных особенностей, обеспечивая конкурентоспособность не только отечественных предпринимателей, но и национальной правовой системы в целом.

3.2. Профессиональная и предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг: проблемы соотношения понятий

Вопрос о регулировании рынка ценных бумаг - один из наиболее важных ныне в России, поскольку его постановка обусловлена появлением новых отношений. Решить его государство взялось изданием Федерального закона "О рынке ценных бумаг", в котором сформулирована единая концепция регулирования этих правоотношений.
Данная концепция, очевидно, в силу своей необычности не всегда понимается правоприменителями. С этим пришлось, в частности, столкнуться Правительству Республики Мордовия, когда оно, руководствуясь ст. 38 Федерального закона, приостановило (то есть временно запретило) деятельность АО "Компания Дрим Инвест" по скупке акций АО "Биохимик", производящего пенициллин и другие лекарственные препараты.
В своем решении Правительство Республики Мордовия исходило из того, что Закон запретил отдельные виды предпринимательской деятельности, в частности деятельность по скупке большого количества акций с целью получения по ним прибыли.
"Компания Дрим Инвест" не согласилась с таким пониманием Федерального закона и обратилась в арбитражный суд республики с иском.
Суть спора заключалась в том, как понимать термины "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" и "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг". Если эти два термина обозначают одно и то же понятие, то деятельность по скупке акций с целью последующего получения по ним прибыли в форме дивидендов не запрещена законом и решение Правительства Республики Мордовии ошибочно. Если же это два разных понятия, то решение вынесено правильно, так как законом запрещены все виды предпринимательской деятельности с ценными бумагами, за исключением тех, что оговорены в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг".
В ст. 2 Федерального закона нет определения названных понятий. Именно поэтому нормы закона истолковываются неверно, в результате чего совершаются и неправомерные действия.
Неправильность толкования понятий "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" и "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" состоит в том, что их отождествляют, считая, что это - два термина, обозначающих одно и то же понятие. Однако анализ законодательства приводит к совершенно иным выводам.
Хотя Федеральным законом понятие "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" не определено, выяснить, что под ним следует понимать, можно, сопоставив между собой те нормы, в которых данный вид деятельности упоминается.
В Федеральном законе (ст. 2) профессиональная деятельность упоминается в связи с определением термина "профессиональный участник рынка ценных бумаг". Из данной нормы видно, что под профессиональной деятельностью понимаются те виды деятельности, которые перечислены в главе 2 Закона.
Для занятия этими видами деятельности в соответствии с анализируемым законом необходимо получение у специально уполномоченных на то органов специального разрешения (лицензии). Данная норма полностью соответствует норме права, сформулированной в п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса РФ, которая носит более общий характер. Она предписывает, что "отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)".
Необходимо иметь в виду: для того, чтобы деятельность считалась профессиональной, не имеет значения, осуществляется ли она на основании специального разрешения (лицензии) или нет. Это вытекает, в частности, из п. 6 ст. 51 Федерального закона, где указано, что "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной", то есть наличие специального разрешения (лицензии) не является признаком, с помощью которого можно выделить профессиональную деятельность.
Итак, Федеральным законом предусмотрены следующие виды профессиональной деятельности:
1) брокерская;
2) дилерская;
3) деятельность по управлению ценными бумагами;
4) по определению взаимных обязательств (клиринг);
5) по ведению реестра владельцев ценных бумаг;
6) по организации торговли на рынке ценных бумаг.
Термин "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" упоминается в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" только однажды - в статье 38. Что следует понимать под этим термином, не сказано. Очевидно, законодатель посчитал это просто излишним, поскольку, исходя из смысла ст. 1 Федерального закона, предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг не является предметом регулирования данного закона. Поэтому данное понятие необходимо рассматривать как "сквозное", определяемое в другом нормативном акте понятие.
Можно предположить, что как правовая категория предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг в последующем будет раскрыта в другом, пока еще не принятом законе, который должен будет входить в систему источников норм права по регулированию рынка ценных бумаг.
При определении понятия "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" ныне следует руководствоваться, на наш взгляд, определением, данным понятию "предпринимательская деятельность", которое является более общим.
Предпринимательская деятельность определяется в п. 1 ст. 2 ГК. Под ней понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Из этого определения видно, что вся профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, определяемая в Федеральном законе "О рынке ценных бумаг", подпадает под понятие предпринимательской деятельности. Следовательно, профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг является предпринимательской.
Такое утверждение, однако, не дает права на отождествление двух различных понятий: "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг" и "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг". Последнее из этих понятий несколько шире, поскольку в него входят некоторые виды деятельности, которые не включает в себя профессиональная деятельность.
Так, деятельность по скупке акций предприятий, о которой мы упоминали ранее, сегодня ведут многие коммерческие организации без наличия необходимой для этого лицензии. Сделки по скупке акций совершаются ими с различными лицами и подчинены конкретной цели - создать определенный (желательно контрольный) пакет акций.
Данную деятельность следует рассматривать как предпринимательскую, поскольку она соответствует всем ее признакам: осуществляется самостоятельно; на свой риск; с целью получения прибыли от пользования имуществом. Учитывая, что эта деятельность развертывается на рынке ценных бумаг, вполне естественно считать ее предпринимательской деятельностью на рынке ценных бумаг.
В Федеральном законе, однако, нигде не упомянут подобный вид деятельности. Именно поэтому на практике в процессе применения данного закона приходится сталкиваться с определенными трудностями.
Чаще всего это порождает неправильное толкование закона: если Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" не запрещает деятельность по систематической скупке акций для получения прибыли от пользования ими, то, следовательно, данной деятельностью можно заниматься. На первый взгляд, такую точку зрения следует считать правильной, поскольку она соответствует принципу: что не запрещено, то разрешено. Но, проанализировав закон, мы сделали вывод, что понятие "предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг" шире понятия "профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг". Поэтому в ст. 38 Федерального закона, где говорится о государственном регулировании рынка ценных бумаг путем "запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии", имеется в виду вся предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг, включая как профессиональную, так и те виды деятельности, которые не относятся к профессиональной, но являются предпринимательской.
Процитированное положение ст. 38 ставит в тупик правоприменителей, поскольку складывается странная ситуация: с одной стороны, запрещается без лицензии всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг, а значит, и деятельность по систематической скупке ценных бумаг (в приведенном выше примере - акций) с целью получения от них прибыли; с другой - нигде не сказано, как и где можно получить лицензию для занятия упомянутой деятельностью.
Считаем, что проблемы здесь нет. Федеральный закон ставит целью урегулировать отношения с ценными бумагами, для чего всем лицам, желающим приобрести ценные бумаги, предлагается сделать это через брокеров или дилеров, то есть профессиональных участников рынка ценных бумаг, имеющих необходимую лицензию. Тем самым закон упорядочивает деятельность на рынке ценных бумаг.
Итак, всякая деятельность на рынке ценных бумаг может вестись лишь через профессиональных участников этого рынка. Всякая предпринимательская деятельность, которая не является при этом профессиональной и осуществляется без лицензии, запрещена, в том числе и деятельность по систематической скупке акций с целью получения от них в последующем прибыли.
К таким же выводам пришел арбитражный суд Республики Мордовия в первой и апелляционной инстанциях, отказав АО "Компания Дрим Инвест" в удовлетворении искового заявления.
Заключение
Российский рынок ценных бумаг регулируется гражданским правом посредством совокупности общеобязательных правовых актов, издаваемых органами государственной власти в установленной форме с соблюдением определенной процедуры - законодательства Российской Федерации. Собственно в основе гражданского законодательства лежит Гражданский кодекс РФ, где описаны основные понятия и их взаимоотношения, имеющие место на рынке ценных бумаг. Помимо него российский рынок ценных бумаг регулируется целым рядом федеральных законов, а также указами Президента РФ и нормативными правовыми актами, принимаемыми уполномоченными федеральными органами исполнительной государственной власти. Основным законодательным актом Российской Федерации в сфере рынка ценных бумаг является Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"
Важное значение рынок ценных бумаг имеет и для инвесторов. С помощью его инструментов инвесторы получают возможность сохранять, а нередко преумножать имеющиеся в их распоряжении финансовые ресурсы. В целом рынок ценных бумаг предлагает широкий спектр финансовых инструментов для инвесторов с различными инвестиционными целями и склонностью к риску.
Таким образом, в развитой рыночной экономике рынок ценных бумаг является альтернативным источником или механизмом привлечения финансовых ресурсов для развития частной и государственной сфер деятельности. Рынок ценных бумаг выступает также одним из способов сбережения и накопления денежных средств. И наконец, рынок ценных бумаг служит индикатором состояния и развития экономики государства в целом.
Список использованных источников и литературы
I. Нормативные акты
Конституция Российской Федерации принята всенародным голосованием 12.12.1993 года. // Российская газета, № 237, 25.12.1993.
Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 (ред. от 29.06.2004) О товарных биржах и биржевой торговле // Ведомости СНД и ВС РФ, 07.05.1992, N 18, ст. 961.
Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 3 августа 1993 г. N С-13/ОП. Обзор практики разрешения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением биржевых сделок// Вестник ВАС РФ. 1993. N 10.
Положение о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РФ Утверждено Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 1991 г. №78.
II. Литература

Абрамова М.В. К вопросу о правовой природе отношений между эмитентом и регистратором //"Банковское право", 2005, N 6
Авилина И.В. Биржа - правовые основы организации и деятельности М: Экономика и право, 1993, 93с
Акуев М., Мельников Д. , Пивовар Р. Последние изменения в правовом регулировании проведения ipo российскими эмитентами // "Корпоративный юрист", 2006, N 4
Алехин Б.И. Рынок ценных бумаг. Введение в фондовые операции. М: 1991 г.
Банович М., Черкасова Ю., Рюриков К. новая Попытка стимулировать IPO на внутреннем российском рынке // "Корпоративный юрист", 2006, N 4
Биржевая деятельность (Под редакцией А.Г. Грязновой) М: “Финансы и статистика”, 1996 г.
Биржевая деятельность (сб. нормативных актов и рекомендаций) М: “Знание”, 2002, 96с.
Биржевая школа. Сборник материалов по курсу “Основы торговли на товарных и фондовых биржах” М., 1991.
Биржевой портфель (под ред. Д.И. Акуленка и др) М.: СОМИНТЭК, 2003 - 690с.
Биржевые и банковские системы. Международная выставка М: МЦНТИ, 2003 - 115с.
Биржи Практ. пособие (сост. С.А. Цветков и др) Спб: Интерпринт, 2004 - 248 с.
Буренин А.Н. Рынок ценных бумаг и производных финансовых инструментов. М.: 1 Федеративная Книготорговая Компания, 1998.
Васильев М.Б. О правовой природе договора брокерских услуг на рынке ценных бумаг // "Журнал российского права", 2005, N 10
Муравьева Е. Правовое регулирование деятельности по доверительному управлению ценными бумагами // "Современное право", 2007, N 6
Новоселова Л. Ответственность реестродержателя за нарушение порядка ведения реестра // "Корпоративный юрист", 2005, N 3
Огородов Д. Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы? // "Коллегия", 2006, N 6
Предпринимательское право Российской Федерации. / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2003.
Прошунин М. Российские депозитарные расписки // "ЭЖ-Юрист", 2007, N 2
Ростовцева Н.В. Правовое положение саморегулируемых организаций в Российской Федерации // "Журнал российского права", 2006, N 11
Садиков О.Н. Ответственность сторон при ведении реестра владельцев именных ценных бумаг // Комментарий судебно-арбитражной практики. Выпуск 13 / Под ред. В.Ф. Яковлева. Юридическая литература, 2006
Степанов Д.И. Ответственность эмитента и регистратора за необоснованное списание акций // "Вестник ВАС РФ", 2007, N 3
Хоменко Е.Г. Особенности осуществления кредитными организациями клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг // "Налоги" (газета), 2006, N 13
Шварц, Феликс Биржевая деятельность Запада (фьючерсные и фондовые биржи, системы работы и алгоритмы анализа) М.: 1992 - 174 с.
Шевченко Г.Н. Понятие и признаки ценных бумаг // "Закон", 2006, N 7
Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ (ред. от 27 декабря 2005 г., с изм. от 5 января 2006 г.) "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 2006. N 2. Ст. 172.
Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ (ред. от 18 июля 2005 г., с изм. от 26 декабря 2005 г.) "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3814.
Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ (ред. от 31 декабря 2005 г., с изм. от 5 января 2006 г.) "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
Вестник Банка России. 2002. N 55.
Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ (ред. от 22 августа 2004 г.) "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" // СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ (ред. от 22 июля 2005 г.) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.
Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. М.: Юристъ, 2003. С. 88.
Горбунова О.Н. Финансовое право и финансовый мониторинг в современной России. М.: Профобразование, 2003. С. 8.
Грачева Е.Ю., Тостопятенко Г.П., Рыжкова Е.А. Финансовый контроль. М.: Камерон, 2004. С. 25.
Ивлиева М.Ф. Соотношение категорий "публичные финансы" и "финансовая деятельность государства" в науке финансового права // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. Часть 4. Финансовое право. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Воронеж, 14 - 15 ноября 2003 г. / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: ВГУ, 2004. С. 53 - 55.
Ивлиева М.Ф. Соотношение категорий "публичные финансы" и "финансовая деятельность государства" в науке финансового права // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. Часть 4. Финансовое право. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Воронеж, 14 - 15 ноября 2003 г. / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж: ВГУ, 2004. С. 53.
Горбунова О.Н. Финансовое право и финансовый мониторинг в современной России. М.: Профобразование, 2003. С. 41.
Жаркова Ю.С. Сбережения, инвестиции и рынок ценных бумаг: проблемы взаимодействия // Рыночная экономика и финансово-кредитные отношения. Ученые записки. Выпуск 10. Ростов-на-Дону: РГЭУ, 2004. С. 104 - 105.
Рукавишникова И.В. Основные формы государственного воздействия на рынок ценных бумаг // Хозяйство и право. 1997. N 1 - 2.
Брюховецкая С.В., Елагина Н.В. Направления взаимодействия финансового и промышленного секторов экономики // Рыночная экономика и финансово-кредитные отношения. Ученые записки. Выпуск 9. Ростов-на-Дону, 2003. С. 108.
Фондовый рынок - ориентиры долгосрочного развития / Под ред. В.Ю. Наливайского. Ростов-на-Дону: РГЭУ, 2001. С. 130 - 131.
Фондовый рынок - перспективы устойчивого развития / Под ред. В.Ю. Наливайского. Ростов-на-Дону: РГЭУ, 2000. С. 124 - 125.
Агапеев Е.В. Правовое регулирование рынка ценных бумаг в России и США. М.: Закон и право, 2004. С. 61.
См., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 159.
Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о торговой комиссии. СПб., 1914. С. 115 - 120.
Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 123.
СП СССР. 1990. N 2. Ст. 15.
Финансовая газета. 1992. N 5. Далее - Положение об обращении ценных бумаг в РСФСР.
Пункт 2.3 Инструкции о правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами, утв. письмом Минфина РФ от 6 июля 1992 г. N 53 "О правилах совершения и регистрации сделок с ценными бумагами" // БНА. 1992. N 9 - 10.
РГ. 1996. N 79
Хабаров С.А. Комментарий к Федеральному закону "О рынке ценных бумаг" // Право и экономика. 1999. N 2 - 4, 6, 8, 10, 11; 2000. N 3.
Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" // РГ. 2003. N 1.
РГ. 1999. N 120.
РГ. 2000. N 24.
Сафронов М.Н. Посреднические договоры в новых российских экономических условиях // Журнал российского права. 2003. N 9.
Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг в России.
Саркисян М.Р. Понятие и формы биржевого посредничества // Журнал российского права. 2002. N 8.
Шаповаленко А.С. Агентский договор в системе посреднических сделок в российском гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 16.
Сидорова А.И. Посредническая деятельность на рынке ценных бумаг: Автореф. дисс. ... канд. эконом. наук. М., 1999. С. 15 - 20.
Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961.
Постановление ФАС Московского округа от 29 января 2003 г. N КГ-А40/9135-02-П.
РГ. 2002. N 233.
Сойфер Т.В. Сделки в биржевой торговле: Дисс. ... канд. экон. наук. М., 1996. С. 70.
Федеральный закон "О товарных биржах и биржевой торговле" от 20 февраля 1992 года в ред. от 24 июня 1992 года, 30 апреля 1993 года, 19 июня 1995 года // Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст. 2397.
Гросс В.В. Принципы организации и функционирования товарных бирж: Учебное пособие. Иваново, 1992. С. 7.
Деревянко В.М. Товарные биржи РФ и основные направления совершенствования их деятельности: Автореф. дисс. ... канд. экон. наук. Воронеж, 1996. С. 14.
Ламзин Ю.И., Орлова Е.М. Механизм функционирования товарной биржи. М.: Центральный институт повышения квалификации кадров авиационной промышленности, 1993. С. 4.
Веселов В.А. Товарные биржи в условиях формирования рыночной экономики России: Автореф. дисс. ... канд. экон. наук. М., 1993. С. 7.
Воловик А.М., Голда З.К. Основы биржевой деятельности: Курс лекций. М.: Финансы и статистика, 1994. С. 9.
Маневич В. Функции товарной биржи и основные направления биржевой политики в условиях перехода к рынку // Вопросы экономики. 1991. N 10. С. 11.
Иванов А.А. Закон о товарных биржах. Часть II // Правоведение. 1992. N 6. С. 36.
например, п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций"
Ценные бумаги: Учебник / Под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М.: 1999. С. 118.
Особенности формирования рынка ценных бумаг в России / Г.М. Казиахмедов, К.В. Андриянов, А.А. Крылов, М.Ю. Лужков; под ред. Н.М. Коршунова. М., 2002. С. 172 - 173.
Российская газета. 2002. 2 октября.
Берзон Н.И., Буянова Е.А., Кожевников М.А., Чаленко А.В. Фондовый рынок: учебное пособие для высших учебных заведений экономического профиля. М., 1998. С. 278.
утратили силу в связи с изданием распоряжения Госкомимущества России от 27 ноября 1996 г. N 1252-р
Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сб. Статей / Под. ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 88.
Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сб. Статей / Под. ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 90.
Семилютина Н. Влияние законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50 - 57.
Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сб. Статей / Под. ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 88 - 89.









94