Банковская гарантия по российскому законодательству.

Операция по выдаче банковской гарантии представляет собой кредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалу за определенную плату.
Значение соглашения о предоставлении банковской гарантии в системе отношений, возникающих в процессе выдачи гарантии, состоит в том, что при выдаче банковской гарантии необходимо заключение соглашения между принципалом и гарантом. Несоблюдение письменной формы соглашения о предоставлении банковской гарантии не влечет его недействительности, наличие или отсутствие письменной формы соглашения не влияет на действительность выдаваемой во исполнение такого соглашения гарантии. Данное положение законодательства обусловлено тем, что банковская гарантия является абстрактной сделкой, порождающей обязательство, действительность которого не зависит от основания его возникновения.
1. Соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид смешанного гражданско-правового договора, который содержит элементы договора страхования и кредитного договора. Соглашение о предоставлении гарантии проходит две стадии своего развития:
- с момента заключения соглашения и выдачи банковской гарантии до момента прекращения действия банковской гарантии по основаниям, иным, чем выплата денежных средств по банковской гарантии;
- с момента выплаты денежных средств по банковской гарантии до момента удовлетворения принципалом регрессного требования гаранта.
Первая стадия является обязательной и характеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия является альтернативной, так как ее наступление зависит от предъявления бенефициаром требования к гаранту, эта стадия представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет много общего с кредитным договором. Обосновывается вывод о необходимости закрепления в Гражданском кодексе субсидиарного применения соответствующих норм о договоре страхования и кредитном договоре к соглашению о предоставлении банковской гарантии, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу данного соглашения. Для этого возможно ст. 368 ГК РФ дополнить ч.2 следующего содержания: «К соглашению о предоставлении банковской гарантии могут применяться нормы о договоре страхования и кредитования, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу соглашения».
2. Несоблюдение письменной формы банковской гарантии влечет ее недействительность несмотря на отсутствие прямого указания закона. П. 1 ст. 162 ГК, согласно которому, несоблюдение письменной формы лишает стороны в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства, не подлежит применению к односторонним сделкам вообще и к банковской гарантии, в частности. Для единообразного применения закона предлагается следующие дополнение ст. 368-1 ГК РФ следующего содержания: «Соглашение о предоставлении банковской гарантии заключается в письменной форме».
3. Если обязательство уже исполнено, или прекращено, или признано недействительным, отпадает необходимость в его обеспечении. Поэтому правило части второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии подлежит удовлетворению, целесообразно исключить.
Такое положение позволило бы рассматривать банковскую гарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств, потому что, несмотря на свою независимость, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, призвана обеспечить основное обязательство, играет служебную роль и в той или иной мере производна от обеспечиваемого ею обязательства.
4. Обеспечением прав гаранта по договору о выдаче банковской гарантии является право гаранта обратить взыскание на обеспечение, предоставленное принципалом, в случае недолжного выполнения принципалом его обязательств перед гарантом. Например, если был выдан залог в обеспечение договора о выдаче банковской гарантии, происходит обращение взыскания на заложенное имущество. Если было поручительство - предъявляются требования к поручителю. Такое обеспечение, в зависимости от того, как оно прописано в договоре, может покрывать регрессное требование, возмещение убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения обязательств принципала по договору о выдаче банковской гарантии, возмещение расходов, связанных с обращением взыскания и его реализацией, и т.д.;
9. Одним из возможных способов обеспечения интересов гаранта также может быть условие, что сумма, которую гарант выплатил бенефициару по гарантии, оформляется как кредит (транш) принципалу.

Список использованных источников

Нормативно-правовые акты

Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-Ф3 // СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.
Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ // СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.
Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП № 458).
Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.).

Судебная практика

Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.1997 № 8065/95 // СПС Гарант.
Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004 // СПС Гарант.
Определением ВАС РФ от 23.08.2007 № 9722/07 // СПС Гарант.
Определения ВАС РФ от 08.12.2009 и от 26.08.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008 // СПС Гарант.
Определение ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008 // СПС Гарант.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2004 № Ф04-7520/2004(5587-А70-24), № Ф04-7520/2004(5996-А70-24) // СПС Гарант.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу № А56-34234/2008 // СПС Гарант.
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.08.2009 по делу № А56-12320/2008// СПС Гарант.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу № А56-34234/2008 // СПС Гарант.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 по делу № А56-12320/2008 // СПС Гарант.
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 № 08АП-979/2010, 08АП-989/2010 по делу № А75-8338/2009 // СПС Гарант.

Литература

Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. – 2010. - № 1. – С. 30-31.
Байгушева Ю.В. Банковская гарантия. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – СПб., 2008. – 24 с.
Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. – М., 2002. – 622 с.
Гаврин Д. Особенности возникновения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром по банковской гарантии // Хозяйство и право. – 2008. - № 11. – С. 58-64.
Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. пятый. – М.: Статут, 2002. – С. 44-56.
Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в современном российском и белорусском законодательстве // Банковское право. – 2010. - № 3. – С. 22-28.
Климентьев В.А. К вопросу об ответственности гаранта за нарушение обязанностей по банковской гарантии // Юридические науки. – 2010. - № 2 (42). – С. 35-37.
Климентьев В.А. Понятие и виды банковской гарантии // Юридические науки. – 2010. - № 4 (44). – С. 6-9.
Кузнецова Л. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. – 2008. - № 5. – С. 31-37.
Кузнецова Л.В. Банковская гарантия: МИФ о независимости // Российская юстиция. – 2008. - № 2. – С. 7-12.
Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? // Банковское право. – 2010. - № 1. – С. 26-27.
Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия (Глава 8). – М., 1997. – 316 с.
Пометихина С.И. Банковская гарантия как правовая форма распределения обязательственного риска // Бизнес в законе. – 2009. - № 4. – С. 144-147.
Рожкова М. О выдаче страховщиками банковской гарантии // Хозяйство и право. – 2009. - № 1. – С. 68-71.
Рожкова М. О грядущих изменениях норм о банковских гарантиях и конкретном деле о гарантийном письме) // Хозяйство и право. – 2009. - № 9. – С. 74-78.
Скловский К.И. Банковская гарантия, обеспечивающая обязательства подрядчика, получившего аванс // Закон. – 2009. - № 8. – С. 84-87.
Хейфец Л.С., Григорьев В.Л. Банковская гарантия и ее юридическая природа // Бизнес-адвокат. – 1997. - № 10. – С. 41- 46.
Шлыков В.С. Некоторые аспекты применения банковской гарантии в таможенной сфере // Банковское право. – 2009. - № 6. – С. 30-32.
Щекин Д.М. Поручительство и банковская гарантия как договорные способы обеспечения исполнения налогового обязательства в налоговом праве стран СНГ // Договор в публичном праве. Сборник научных статей. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 234-244.
Пометихина С.И. Банковская гарантия как правовая форма распределения обязательственного риска // Бизнес в законе. – 2009. - № 4. – С. 144.
Постановление Президиума ВАС РФ №6429/98 от 17.11.98 // СПС Гарант.
Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в современном российском и белорусском законодательстве // Банковское право. – 2010. - № 3. – С. 22.
Кузнецова Л. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. – 2008. - № 5. – С. 31.
Шлыков В.С. Некоторые аспекты применения банковской гарантии в таможенной сфере // Банковское право. – 2009. - № 6. – С. 30.
Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспечения исполнения обязательств // Банковское право. – 2010. - № 1. – С. 30.
Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия (Глава 8). – М., 1997. - С. 289.
Хейфец Л.С., Григорьев В.Л. Банковская гарантия и ее юридическая природа // Бизнес-адвокат. – 1997. - № 10. – С. 41- 46.
Гаврин Д. Особенности возникновения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром по банковской гарантии // Хозяйство и право. – 2008. - № 11. – С. 58.
Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. № 6437/00 // СПС Гарант.
Егоров А.В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. пятый. – М.: Статут, 2002. – С. 56.
Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП № 458).
Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательства или судебной практики? // Банковское право. – 2010. - № 1. – С. 26.
Климентьев В.А. К вопросу об ответственности гаранта за нарушение обязанностей по банковской гарантии // Юридические науки. – 2010. - № 2 (42). – С. 35.
Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) ст. 21.
Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. – М., 2002. - С. 475.
Байгушева Ю.В. Банковская гарантия. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – СПб., 2008. – С. 17.
Рожкова М. О грядущих изменениях норм о банковских гарантиях и конкретном деле о гарантийном письме) // Хозяйство и право. – 2009. - № 9. – С. 74.
Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.1997 № 8065/95 // СПС Гарант.
Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.2004 № Ф04-7520/2004(5587-А70-24), № Ф04-7520/2004(5996-А70-24) // СПС Гарант.
Определения ВАС РФ от 08.12.2009 и от 26.08.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008, постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу № А56-34234/2008, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу № А56-34234/2008 // СПС Гарант.
Определение ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008; постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.08.2009 по делу № А56-12320/2008; постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 по делу № А56-12320/2008 // СПС Гарант.
Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 № 08АП-979/2010, 08АП-989/2010 по делу № А75-8338/2009 // СПС Гарант.
Кузнецова Л.В. Банковская гарантия: МИФ о независимости // Российская юстиция. – 2008. - № 2. – С. 7.
Щекин Д.М. Поручительство и банковская гарантия как договорные способы обеспечения исполнения налогового обязательства в налоговом праве стран СНГ // Договор в публичном праве. Сборник научных статей. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 234.
Скловский К.И. Банковская гарантия, обеспечивающая обязательства подрядчика, получившего аванс // Закон. – 2009. - № 8. – С. 84.
Определением ВАС РФ от 23.08.2007 № 9722/07 // СПС Гарант.












2