В описании

Закон ограничивал пределы того, что оставлялось самим сторонам частного правоотношения на свободное усмотрение, однако это усмотрение было (и остается) главным принципом частного права.
В публичном праве ситуация долгое время была иной. До настоящего времени в правовой теории одной из главных особенностей публичного права считается его императивность, представления о которой долгое время исключали дискурсивность установления правовых норм. Однако императивность публичного права исключает дискурсивность только если право формулировать и представлять публичный интерес (интерес общества в целом, обеспечивающий баланс интересов разных социальных групп) предоставляется только одному человеку или узкой группе людей, принимающих решения в процедуре, которая правом не регламентируется. В демократическом государстве механизм принятия основных политических решений предполагает обсуждение, дискуссии между представителями разных социальных групп, в рамках которых итоговое решение должно максимально учитывать все социальные интересы, не игнорируя никакие из них. Согласно данной концепции, основанной на идеях Джона Мильтона и Джона Стюарта Милля, истина (в смысле выбора наиболее оптимального варианта правового регулирования) возникает из конкуренции разнообразных идей, высказываемых в свободной и открытой дискуссии. Именно в этом отношении публичное право в демократическом государстве теряет тот характер императивности, который исключает участие адресата правовой нормы в ее установлении. В некоторых современных работах такой вывод позволяет отрицать даже принудительный характер публичного права – в том смысле, который предполагает внешнюю навязанность правовых норм гражданам. Подобная позиция уходит своими корнями в концепцию «совещательной» («deliberative») демократии, развитой в работах Дж. Ролза, а позднее – в трудах Дж. Бессета, Дж. Фишкина, и К. Нино.
Получается, что дискурсивность при установлении правовых норм характерна как для частного, так и для современного демократического публичного права. В механизмах правоприменения дискурсивность проявляется еще ярче, прежде всего в состязательной форме судебного процесса, предполагающей равенство сторон и их право высказывать свои аргументы в обоснование предлагаемого ими варианта толкования и применения правовых норм. Предполагается, что результат судебного процесса – судебное решение – это результат рационального воздействия свободно высказанной аргументации на суд, поскольку содержание судебного решения предполагает аргументированное обоснование (мотивировку) итогового вывода. Аргументация судебного решения рассматривается в качестве главной предпосылки применения теории дискурса к судебной деятельности. Аргументация ориентирована на убеждение предполагаемого адресата в правильности сделанного вывода и тем самым представляет собой обращение к этому адресату. Главный критерий правильности судебного решения – это способность быть убедительным.


Кандидат юридических наук, доцент
текст доступен на http://www.ksrf.ru
См., напр.: Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", ст. 74 (СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447), Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, 12. März 1951, Art.30 (BGBl. I S. 243, 1473, 3463), Zákon o Ústavním soudu České republiky 16. června 1993, No.182/1993 Sb., §54 (http://www.usoud.cz/zakon-o-ustavnim-soudu/) и др.
Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford University Press, 2010.P. 369-370
Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 105-106.
См. Белов С.А. Пределы универсальности конституционализма: влияние национальных ценностей на практику принятия решений конституционными судами // Сравнительное конституционное обозрение, № 4(101). 2014. С. 37-56.
Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В.Афонасина и С.В.Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С. 107.
Милль Дж. О свободе / Пер. А. Фридмана. Наука и жизнь. 1993. № 11.
Massimo La Torre Constitutionalism and Legal Reasoning: A New Paradigm for the Concept of Law. Dordrecht: Springer, 2007. PP. viii, 35, 76 and others.
Bessette M., Deliberative Democracy: The Majority Principle in Republican Government, in How Democratic Is the Constitution?, eds. Robert A. Goldwin and William A. Schambra (Washington: American Enterprise Institute, 1980), pp.102-116
James S. Fishkin Democracy and Deliberation: New Directions for Democratic Reform. Yale University Press, 1991.
Nino C. S.. The Constitution of Deliberative Democracy. Yale University Press, 1998.









9