Теоретические и практические проблемы выявления пробелов в праве, их преодоления и восполнения.

Кассационный суд поддержал доводы судов нижестоящих инстанций. Согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ в случае оставления иска без рассмотрения обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает это в судебном акте об оставлении иска без рассмотрения.
Процессуальное законодательство не содержит положений о вступлении в законную силу определений суда, в частности определения суда первой инстанции об оставлении иска без рассмотрения, поэтому данный вопрос подлежит регламентации по аналогии со ст. 180 АПК РФ о вступлении в законную силу решения.
Такой порядок обжалования определений суда первой инстанции корреспондирует и с ч. 3 ст. 188 АПК РФ, где предусмотрен месячный срок обжалования определения в суд апелляционной инстанции, призванный в силу ч. 1 ст. 257 Кодекса проверять законность не вступивших в законную силу судебных актов.
Определением суда первой инстанции иск был оставлен без рассмотрения. Данное определение сохранено апелляционным судом без изменения. На момент рассмотрения кассационной жалобы названные судебные акты вступили в законную силу. Следовательно, обеспечительные меры, принятые в рамках рассматриваемого дела, согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ подлежат отмене в любом случае.
Нормами действующего законодательства не предусмотрена возможность обращения в арбитражный суд с заявлением об отмене определения третейского суда, в частности о приостановлении производства по третейскому делу. В связи с этим встает вопрос о возможности применения аналогии закона в случае необходимости рассмотрения арбитражным судом заявления об отмене определения третейского суда.
В арбитражный суд обратилось ЗАО с заявлением об отмене определения третейского суда при некоммерческой организации о приостановлении третейского разбирательства по иску указанного юридического лица к ОАО. По мнению заявителя, положения § 1 главы 30 АПК РФ, устанавливающие порядок и основания оспаривания решений третейских судов, могут быть также применены при оспаривании определений третейских судов по аналогии закона.
Однако глава 30 АПК РФ посвящена производству по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на их принудительное исполнение. Параграф 1 указанной главы регулирует производство по делам об оспаривании решений третейских судов.
Согласно ч. 1 ст. 230 АПК РФ правила, установленные в § 1 главы 30 Кодекса, применяются при рассмотрении арбитражным судом заявлений об оспаривании решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых на территории РФ. Из содержания названной нормы следует, что оспариванию в арбитражном суде подлежат решения третейских судов, т. е. судебные акты, вынесенные по существу третейского разбирательства.
В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» третейский суд выносит определение по вопросам, не затрагивающим существа спора. При этом ни глава 30 АПК РФ, ни ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», ни Закон РФ от 07.07.93 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» не наделяют арбитражный суд правом контроля в отношении выносимых третейскими судами определений.
По мнению суда, положения § 1 главы 30 АПК РФ не могут быть применены при оспаривании определений третейских судов. Производство по заявлению ЗАО было прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. Определение о прекращении производства по делу оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.
Подводя итоги вышесказанному следует отметить, что проблема пробела в праве очень актуальна и требует серьезной научной проработки, поскольку от выбранного научного подхода к решению проблемы, от его правильности во многом зависит тот путь по которому пойдет законодатель при устранении пробелов в праве.

Заключение

Аналогия права, так же как и аналогия закона, - приемы, заключающиеся в распространении на ситуацию нормы, регулирующей аналогичные отношения либо сущностные положения права (отрасли). Они задействуются правоприменителем при отсутствии регламентации конкретных отношений нормативными актами.
Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.
1. В отношениях, урегулированных публичным правом:
Недопустимо применение аналогии права/закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов.
Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права/закона в правоприменительной деятельности.
2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы:
При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут.
Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора.
Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:
отношения подлежат правовому регулированию;
соответствующей нормы нет в законе;
имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права) норма, регулирующая подобные отношения.
При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы).
Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается:
В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.
При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует.
На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью.
В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме.
Аналогию права ВАС РФ применил при толковании норм о залоге в п. 25 постановления пленума от 17.02.2011 № 10.
Аналогия права и аналогия закона - это инструменты восполнения пробелов правового регулирования, применение которых неизбежно в связи с разнообразием жизненных ситуаций, не укладывающихся в рамки жесткого законодательного регулирования.





Список использованной литературы

Власов, В.И. Теория государства и права [Текст] / В.И. Власов, Г.Б. Власова, С.В. Денисенко. - Ростов на/Д: Феникс, 2014. - 336 с.
Кархалев, Д.И. Стадии гражданского правонарушения [Текст] / Д.И. Кархалев // Гражданское право. - 2014. - № 2. - С. 3 - 5.
Липинский, Д.А. О дискуссионных проблемах понятия правонарушения [Текст] / Д.А. Липинский, И.Е. Великосельская // Законодательство. - 2013. - № 4. - С. 50 - 53.
Марченко, М.Н. Теория государства и права [Текст] / М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина - М.: Проспект, 2015. - 720 с.
Мещерякова, Т.Р. Срок как признак объективной стороны состава право-нарушения [Текст] / Т.Р. Мещерякова // Административное право и процесс. - 2012. - № 1. - С. 45 - 47.
Мухаев, Р.Т. Теория государства и права [Текст] / Р.Т. Мухаев. - М.: Юрайт, 2014. - 586 с.
Мычак, Т.В. К вопросу о понятии, признаках и сущности правонарушения в российском праве [Текст] / Т.В. Мычак // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2015. - № 26. - С. 127 - 132.
Перевалов, В.Д. Теория государства и права [Текст] / В.Д. Перевалов - М.: Юрайт, 2016. - 342 с.
Святкин, М.В. К вопросу о соотношении правонарушения и состава пра-вонарушения [Текст] / М.В. Святкин // Вектор науки Тольяттинского государ-ственного университета. Серия: Юридические науки. - 2014. - № 1. - С. 79 - 81.
Смоленский, М.Б. Теория государства и права [Текст] / М.Б. Смоленский. - М.: ДРОФА, 2014. - 272 с.
Степанов, В.В. Правовая природа обстоятельств, исключающих юридиче-скую ответственность [Текст] / В.В. Степанов // Вестник Пермского универси-тета. Юридические науки. - 2014. - № 3. - С. 186 - 195.
Теория государства и права [Текст] / Под ред. В.К. Бабаева. - М.: Юрайт, 2014. - 720 с.
Тюлин, Р.А. Признак общественной опасности как критерий разграниче-ния экологических преступлений и административных правонарушений [Текст] / Р.А. Тюлин // Закон и право. - 2015. - № 8. - С. 148 - 151.
Филинов, Д.А. Механизм опровержения презумпции вины и его влияние на состав гражданского правонарушения [Текст] / Д.А. Филинов // Закон и пра-во. - 2012. - № 6. - С. 51 - 52.
Цуканова, Е.Ю. Правонарушения как юридические факты в жилищном праве [Текст] / Е.Ю. Цуканова // Семейное и жилищное право. - 2015. - № 1. - С. 43 - 45.
Явич Л.С. Общая теория права. – Л. Изд-во ЛГУ, 1976. С.140.
Беккариа Чезаре «О преступлениях и наказаниях» — СПб. 1776, Шарль Луи Монтескье «О духе законов» — СПб. 1748.
Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. – М. Юр.лит. 1946. С.456.
Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М. Юр.лит. 1974.С.37
Львова Е.Ю. Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. – М. Юрист. 1998. С.48.
Морозова Л.А. Теория государства и права. — М. Эксмо. 2008. С.341
Апелляционное определение Смоленского областного суда от 22.11.2016 по делу N 33-677/2016, Апелляционное определение Ростовского областного суда от 05.09.2016 по делу N 33-15633/2016
Апелляционное определение Мурманского областного суда от 01.06.2016 N 33-1675/2016
Апелляционное определение Московского областного суда от 22.06.2016 по делу N 33-16608/2016
Определение Московского городского суда от 20.05.2016 N 4г-4929/2016
Определение Верховного Суда РФ от 14.11.2008 N 5-В08-84, Апелляционное определение Ростовского областного суда от 11.07.2016 по делу N 33-11672/2016, Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 01.11.2016 N 33-11304/2016, Определение Челябинского областного суда от 23.12.2015 по делу N 11-14667/2015, Апелляционное определение Свердловского областного суда от 06.06.2014 по делу N 33-7535/2014, Апелляционное определение Омского областного суда от 16.10.2013 по делу N 33-6836/2013, Апелляционное определение Белгородского областного суда от 09.10.2012 по делу N 33-2952, Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 20.03.2012 по делу N 33-1694/2012
Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 N 13986/12 по делу N А56-47243/2011, Постановление ФАС Московского округа от 25.03.2014 N Ф05-733/2014 по делу N А40-123800/12, Постановление ФАС Московского округа от 27.12.2013 N Ф05-14855/2013 по делу N А40-13154/13-91-47 (Определением ВАС РФ от 29.04.2014 N ВАС-4696/14 отказано в передаче дела N А40-13154/13 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления), Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2012 N 18АП-3276/2012 по делу N А76-21134/2011
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.06.2014 N Ф03-2283/2014 по делу N А37-2023/2013
http://livelawyer.ru/nalogi-i-audit/sudebnaya-praktika/item/1112-o-primenenii-sudami-analogii-zakona
Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: "Юридическая литература", 2010.
Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: "Юридическая литература", 2010.
Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: "Юридическая литература", 2010.









5