Производная ценная бумага

Стремление руководства Китая вернуть национальные компании на национальный фондовый рынок заставило рассматривать возможность запуска китайских депозитарных расписок как инструмента такого возвращения. Регулирующие органы фондового рынка Индии также предприняли ряд шагов в направлении создания рынка национальных депозитарных расписок. Первые уточнения в законодательство по этому вопросу были внесены в 2000 г. Исторически сложилось так, что на национальном рынке Индии присутствует много мультинациональных компаний. Предполагается, что основными причинами выхода иностранных компаний на индийский фондовый рынок с программами индийских депозитарных расписок будет не столько привлечение капитала, сколько появление у компаний, имеющих базу наемных работников в Индии, возможности реализовать программы их поощрения, улучшение узнаваемости компании потенциальными потребителями товаров и услуг, реализация программ слияний и поглощений. Таким образом, опыт крупнейших развивающихся рынков подтверждает гипотезу о продуктивности развития института национальных депозитарных расписок, о его положительном в целом влиянии на экономику страны. В этой связи Россия также рассматривала возможность запуска проекта российских депозитарных расписок. В 2006 г. были приняты изменения и дополнения к федеральному закону № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», вводящие определение российской депозитарной расписки, а также устанавливающие основных участников рынка российских депозитарных расписок и их функции. Интерес к созданию рынка российских депозитарных расписок проявили иностранные эмитенты и национальные инвесторы. Выход компаний из стран СНГ на российский фондовый рынок с помощью программ российских депозитарных расписок позволит таким компаниям привлекать финансовые ресурсы с более капиталоемкого и ликвидного рынка, нежели их национальный фондовый рынок. Это будет способствовать созданию единого экономического пространства в регионе. Тем не менее все еще остается ряд проблем, тормозящих создание в России рынка местных депозитарных расписок. Для реализации этой идеи необходимо подготовить многочисленные подзаконные акты. В действующем законодательстве недостаточно четко прописаны вопросы регулирования и ответственности, которая возникает у сторон, участвующих в эмиссии, когда эмитент базового актива не принимает на себя обязательства перед владельцами российских депозитарных расписок. Требует дальнейшей доработки и вопрос, связанный с разрешением споров, возникающих по договору выпуска спонсируемых депозитарных расписок. Как показывает опыт Индии, недостаточная проработка юридических аспектов служит одним из факторов торможения запуска программ депозитарных расписок. Практика Аргентины позволяет сделать вывод, что вопросы законодательного регулирования очень важны и недостаточная их проработка на начальном этапе приводит к трудностям и требует изменения законов и введения ограничений уже в процессе обращения местных депозитарных расписок. При этом любое изменение «правил игры» по ходу самой «игры» служит мощным дестабилизирующим фактором, приводящим к оттоку капитала с формирующегося сегмента финансового рынка. Сдерживающим фактором на пути создания рынка местных депозитарных расписок в России служит также сменившийся курс развития фондового рынка в понимании регулирующих органов по финансовым рынкам. Инфраструктура фондового рынка России, по мнению автора, также не готова к запуску проекта российских депозитарных расписок и требует дальнейшего развития. Необходимо создание единого депозитарного центра. Спорным моментом является и регулирование номинального держателя ценных бумаг. Между тем, как свидетельствует опыт Аргентины, роль центрального депозитария на рынке депозитарных расписок очень велика. Центральный депозитарий обеспечивает адекватную защиту прав инвесторов. Его создание позволяет снизить риски и упростить работу инвесторов с депозитарными расписками. Помимо прочего трудности возникают из-за сомнений иностранных эмитентов в надежности российских депозитариев — эмитентов депозитарных расписок. В классической схеме депозитарий является неким промежуточным звеном между инвестором и иностранным эмитентом. С одной стороны, это накладывает дополнительные издержки на поддержание удлиненной цепочки экономических отношений, с другой — служит гарантом сложившихся экономических отношений, а также снижает затраты на получение информации как для инвесторов, так и для эмитентов (что особенно актуально в период перехода от закрытого для иностранных эмитентов рынка ценных бумаг к открытому). Поэтому роль депозитариев очень важна, и лишь самые надежные из них могут выполнять функции эмитента российских депозитарных расписок. Анализ показал, что организация рынка российских депозитарных расписок повлечет за собой положительные последствия для национальной экономики. Российские депозитарные расписки позволят диверсифицировать инвестиции, снизить волатильность и расширить возможности инвесторов, работающих на российском фондовом рынке, а также существенно снизить страновые риски инвестиционного портфеля. Использование российских депозитарных расписок открывает упрощенный доступ на иностранные фондовые рынки, при этом торговля происходит по условиям внутреннего рынка, что гарантирует удобство и защиту прав инвесторов. Владельцы российских депозитарных расписок получают доход по иностранным ценным бумагам в национальной валюте. При использовании программ российских депозитарных расписок происходит экономия транзакционных издержек, поскольку операции с ценными бумагами национальных и иностранных эмитентов обслуживаются через одного профессионального участника рынка ценных бумаг. Инвесторы экономят и на поиске информации об иностранном эмитенте, которую предоставляет депозитарий — эмитент российских депозитарных расписок. Таким образом, программы российских депозитарных расписок позволяют упростить процедуры слияния и поглощения. Создание рынка российских депозитарных расписок приведет к повышению ликвидности российского фондового рынка и расширению перечня финансовых инструментов для инвестирования, а также будет способствовать интеграции национальных рынков ценных бумаг и формированию в России мирового финансового центра. 2.3 «Опцион» в условиях реформирования гражданского законодательстваВ настоящее время в Российской правовой науке и, как следствие, в юридической практике, существует проблема понимания правовой природы такого явления, как «опцион» (от лат. optio — выбор, желание). Осложняется данная проблема тем общепризнанным в научных кругах обстоятельством, что «опцион» является понятием общевидовым, и в то же время разноплановым, что приводит к возможности применения данной категории к различным правовым явлениям. Как правильно было отмечено Н.Б. Шеленковой, существование различных видов «опциона» «соответствует конкретным формам проявления концептуальной материи на практике»1 . Глубинная сущность данного явления в правовой плоскости (и собственно его обобщающий признак) проявляется в том, что определенному субъекту в рамках имеющегося правоотношения (иной правовой связи) предоставляется право (юридически обеспеченная возможность) альтернативного выбора поведения. На сегодняшний день можно выделить ряд существующих правовых форм, использующихся в отечественной юридической практике, в которых обнаруживает себя обозначенное явление. Первой правовой категорией, связанной с «опционом», являются заключаемые на бирже, а также вне ее пределов, договоры (опционные контракты), относящиеся нормативно-правовыми актами к производным финансовым инструментам. Так, в соответствии с п. 3 Положения, утвержденного Приказом ФСФР от 04 марта 2010 г. №10-13/пз-н «О видах производных финансовых инструментов» (утратил силу), под опционным договором понимается договор, в содержание которого входит обязанность стороны (сторон) договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом. Представляется, что, с указанной точки зрения, договоры, включающие в свое содержание обозначенные выше права и обязанности, образуют группу непоименованных в Гражданском кодексе договоров, обладающих исключительной финансовой природой и имеющих направленность на управление экономическими рисками, а также на получение выгоды, проявляющейся в систематических денежных выплатах. При этом такие опционные сделки являются, безусловно-алеаторными. Данное свойство проявляется в том, что до момента исполнения обязательства ни одна из сторон отношения наверняка не может знать конечный сложившийся экономический результат. Это обстоятельство является одним из важных отличий опционов от договоров купли-продажи, к которым первых в научной литературе зачастую пытаются причислить. Следующим случаем проявления «опционности», вытекающим непосредственно из закона, является опционное право, представленное в виде ценной бумаги — так называемый «опцион эмитента». Под ним понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента4 . Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Порядок выпуска и передачи таких ценных бумаг, а также удовлетворение соответствующих (опционных) прав в полной мере подчиняется правовому режиму, установленному для бездокументарных ценных бумаг. При этом цена размещения лежащих в основе опциона эмитента акций устанавливается в соответствии с ценой, определенной в самом опционе. Помимо прочего, в настоящее время Законодателем также подготовлен Проект изменений в ГК, которым, в частности, предусматривается ввести новый для отечественного права договорный механизм — опционный договор. В соответствии с п. 1 ст. 429.2 Проекта по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон. Абзацем 3 того же пункта определено, что в течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом. Внедрение соответствующей модели «опциона» в Гражданский кодекс назревало уже давно. При этом стоит отметить, что, ни в научной среде, ни у правоприменителей не было, и нет единого подхода, ни к определению целей регламентирования обозначенной конструкции, ни соответственно в подходах к постановке задач, достигающих эти цели. Главным образом, необходимость в соответствующем механизме возникла из неоднозначной, и в тоже время сжатой формулировки нормы, регулирующей осуществление сделок, совершаемых под условием. Так, в соответствии со ст. 157 ГК РФ сделкой совершенной под условием (отлагательным, отменительным), признается сделка, по которой стороны поставили возникновение (прекращение) прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Из содержания указанного правила как на доктринальном, так и на правоприменительном уровне была сформирована превалирующая позиция относительно существа условий, которые могут порождать правовые последствия — это обстоятельства относительно которых неизвестно наступят они или нет. В связи с этим действительные факты, в той или иной мере носящие волевой характер, зачастую условием в смысле ст. 157 ГК РФ не признаются. В тоже время, в связи со стремительным за последнее время развитием и усложнением экономического оборота в нашей стране, а также с учетом выхода России на путь международной интеграции, Актуальные проблемы гражданского права все более востребованным стало наличие возможности обусловливать возникновение (прекращение) прав и обязанностей наступлением условий полностью или преимущественно зависящих от воли сторон. Прежде всего, это касается отношений, существующих в финансовой, инвестиционной и корпоративной сферах. В результате, вследствие найденного между сторонниками и противниками условий зависящих от воли сторон компромисса, ст. 157 ГК РФ предполагается дополнить отдельным пунктом, в соответствии с которым «сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки» (имеется ввиду обозначенный Проект); т.е. технически, с одной стороны, в качестве общего правила, условия в той или иной мере зависящие от воли сторон, из гипотетического перечня «обстоятельств», являющихся условиями возникновения (прекращения) прав и обязанностей, исключены. Но в тоже время, самим законодательством, в качестве специального правила, могут предусматриваться нормы, прямо позволяющие совершать сделки под такими условиями. Одной из таких норм как раз-таки и является норма, закрепленная в ст. 429.2 Проекта. Между тем представляется, что соответствующая конструкция, имея в качестве предмета деятельность по совершению юридических действий направленных на заключение конкретного вида договора, является чуть ли не единственным случаем, полностью подпадающим под диспозицию ст. 157 ГК РФ, т.е. является сделкой совершенной под отлагательным условием в чистом виде так как в норме, регламентируемой указанной статьей, речь идет именно о возникновении гражданских прав и обязанностей. В качестве же объекта вытекающей из опционного договора возможности выступает конкретное субъективное право, которое должно возникнуть в момент получения лицом, направившем оферту, ее акцепта. В свою очередь, договоры, направленные на исполнение фактических действий по передаче товара, оказанию услуги, выполнению работы к чисто условным сделкам отнесены быть не могут. Полагаем, что в их случае наступлением соответствующего обстоятельства обуславливается возможность осуществления субъективного права и исполнения обязанности. Следующей предпосылкой включения нормы, предусматривающей обозначенный механизм, явилась объективная потребность участников гражданских правоотношений в новых механизмах, позволяющих организовывать их взаимосвязи для будущего товарообмена. Подводя итог, можно отметить, что на сегодняшний день категория «опцион» в отечественном правовом поле используется при обозначении права: установленного ценной бумагой; которое вытекает из договоров. При этом правовая природа договоров, включающих соответствующий элемент, различна. Соответственно, для правильного определения места понятия «опцион» в системе современных гражданских правовых отношений и для исчерпывающей его квалификации необходимо учитывать различные правовые проявления обозначенной категории.ЗаключениеНесмотря на принципиальное значение производных ценных бумаг в общем механизме оформления относительных субъективных прав требования, их изучение российской наукой гражданского права не было отмечено постановкой общих вопросов относительно юридических особенностей и свойств данных ценных документов.Вместе с тем выработка гражданско-правового определения производных ценных бумаг, обоснование их юридически значимых признаков и свойств, наряду с установлением иных существенных правовых характеристик, становится объективной необходимостью.Источником формирования основополагающих представлений о производных ценных бумагах выступают, главным образом, научные изыскания финансово-экономической направленности, в рамках которых исследователи обращаются к отдельным свойствам таких ценных бумаг, имеющим юридическое значение.Это позволило выявить некоторые юридические характеристики отдельных производных ценных бумаг и в определенной мере продвинуться в их изучении.Однако общие вопросы правового содержания производных бумаг исследованы в недостаточной степени, а некоторые из них не получили и четкой постановки.Такое положение привело к целому ряду затруднений общетеоретического и прикладного характера.В состав производных ценных бумаг доктриной включаются самые разные объекты оборота, которые затруднительно отнести к иным видам средств формальной легитимации.Список используемой литературыНормативно-правовые актыГражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ)//Консультант ПлюсФедеральный закон "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ (последняя редакция)//Консультант ПлюсНаучная литератураАлексеева, В.И. Финансовое право Российской Федерации. – М.: ВолтерсКлувер, 2016. – 292 с.Белых В.С. Правовые основы несостоятельности (банкротства): учебно-практическое пособие. – М.:Инфа-М, Норма. – 2016. – 320 с. Вавин, А.И. Финансовое право. – М.: ЮрИнфоР, 2016. – 384 с.Грудцына Л. Ю. Правовой словарь. – М.: Экспо. – 2016. – 1024 с. Гуев А.Н. Финансовое право. В 3-х томах. Т. 1. – М.: Экзамен. – 2016. – 479 с. Дерюгина, Т.В. Принципы осуществления гражданских прав. – М.: Книгодел, 2016. – 188 с.Дубоносов, С.А. Юриспруденция. – М.: Юрайт, 2016. – 416 с.Иванова, Е.В. Финансовое право России. – М.: Книжный мир, 2016. – 816 с.Ильинская, О.Е. Финансовое право. В 3 томах. Том 2. – М.: РГ-Пресс, 2014. – 880 с.Иринова, П.Е. Финансовое право. В 3 томах. Том 2. – М.: Проспект, 2015. – 926 с.Казанцев, О.Э. Юриспруденция. – М.: Академия, 2014. – 368 с.Павлов, А.М. Практикум по финансовому праву. – М.: Омега-Л, 2017. – 176 с.Шуплецова, И.А. Финансовое право. Конспект лекций. – М.: Высшее образование, 2016. – 192 с.Эриашвили, Л.Н. Финансовое право. Общая часть. – М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2018. – 216 с.