Соотношение норм права и правовых обычаев

В таком случае проблема заключается в соотношении казуистических и абстрактных правовых норм в национальном праве.
Очевидно, что развитие позитивного права в странах с разными правовыми традициями шло также по пути выработки определенного соотношения абстрактных и казуистических правовых норм. В свое время Е.Б. Пашуканис отмечал, что право как форма неуловимо вне своих ближайших определений; оно существует не иначе как в противоположностях: объективное - субъективное, публичное - частное. К этому ряду можно добавить писаное и неписаное право, право казуистическое и абстрактное.
Если романо-германское право изначально пошло по пути выработки абстрактных правовых норм, то в «общем праве» преимущественное развитие получили казуистические правовые нормы. В современном праве соотношение абстрактных и казуистических правовых норм достигает определенного баланса. В странах континентальной Европы отмечается возрастание роли «вторичных правовых норм», разработанных судами («судейского права»). В то же время в странах «общего права» наряду с казуистическими правовыми нормами усиливается позиция абстрактных правовых норм (статутного права). Можно предположить, что развитое позитивное право строится на разумном сочетании, на балансе абстрактных и казуистических правовых норм, что дает возможность наиболее оптимально регулировать усложняющиеся общественные отношения.
Правовая мысль стран «общего права», несмотря на разнообразие сложившихся в ее рамках подходов, оказалась не в состоянии до конца сформировать концепцию правовой нормы. Расхождения между аналитическим позитивизмом и социологической юриспруденцией лишь подчеркивают эту незавершенность. Такая ситуация оказывает влияние на разработку других категорий права. К примеру, так и не было выработано понятие нормативно-правового акта, который стал определяющим в системе источников стран романо-германского права. Правовой доктриной окончательно не проводится различие между нормативно-правовым актом как источником права и индивидуальным актом как актом правоприменения, что особенно негативно сказывается на определении признаков таких источников, как судебный прецедент, делегированное законодательство, а также на разграничении статутов и других актов, издаваемых законодательными органами.
Правовые обычаи в настоящее время в странах романо-германской правовой семьи утрачивают значение самостоятельного источника права. Редкое исключение, когда обычай действует вместо либо вопреки законодательной норме, повинуясь принципу преимущества обычая над позитивным правом, прямо устанавливается законодательством страны (Австрия, Италия) в какой-либо отдельной сфере гражданского оборота или мореплавания. Как однопорядковые явления закон и обычай рассматриваются в системе источников права Греции, Швейцарии, ФРГ. В других странах обычай может применяться в дополнение к норме закона.











Заключение

Подытоживая всё сказанное выше, стоит отметить следующие основополагающие положения проведенного исследования.
Во-первых, говоря о формальной определенности правого обычая и нормы права нельзя проводить чёткую черту между данными категориями по этому основанию. Ведь и правовая доктрина стран «общего права» сталкивалась с трудностью в определении такого признака правовой нормы, как ее формальная определенность. А формальная определенность правового обычая и сейчас вызывает не мало споров.
Во-вторых, академическая правовая доктрина Европейского континента подняла норму права на высший уровень. В странах же «общего права» правовая доктрина длительное время проявляла слабый интерес к разработке понятия правовой нормы. Сейчас же на лицо тенденция смывания чётких границ, различающих правовые семьи. В то же время очевидно и угасание правового обычая в иерархии форм правового регулирования. В этом контексте можно говорить об эволюции форм правового регулирования, обращая внимание на первичность обычая как формы регулирования. Ведь правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества».
В-третьих, соотнося правовой обычай и норму права как целое и частное, думается, что правовой обычай всё-таки содержит в себе норму права, то есть в какой-то мере является формой её выражения. Однако это не умаляет значимости правовой нормы, а лишь подтверждает её особенность как конструктивного элемента.





Список используемой литературы

Богдановская И.Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права»// «Журнал российского права», 2006г. № 11.
Давид Р., Спинози Ж. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 400.
Ж.-Л. Бержель. Общая теория права. М., 2000. С. 105 - 106.
Клименко А.В., Румынин В.В. Теория государства и права. 2-е изд. М.: Академа, 2004. С. 482.
Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 259.
Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 452.
Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 759.
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. ОАО «Издательский дом «Городец», 2003г. С. 771.
Поротиков А.И. Обычаи в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 28.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). М., 1995. С. 556




Ж.-Л. Бержель. Общая теория права. М., 2000. С. 105 - 106.
Первое законодательство в мире, изданное в Ираке (400 лет до н.э.).
Клименко А.В., Румынин В.В. Теория государства и права. 2-е изд. М.: Академа, 2004. С. 104.
См.: Поротиков А.И. Обычаи в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). М., 1995. С. 36; Свод законов Российской империи. Т. I. Ч. 1. Ст. 47. Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 37.
Далья Эвен. Иерусалим ЕУ // Мишпатим. 1976. N 7 (прилож. 6). С. 201.
Отчет комиссии Гранта (1976 г., стр. 25, Тель-Авив), созданной в результате военного удара, который получил Израиль в октябре 1973 г.
London, Sweet & Salmond on jurisprudence/by Fitzgerald P.J./12-th Maxwell, 1966.
Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Трудовое право. М.: Высшее образование, 2005.
Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник для юридических вузов. ОАО «Издательский дом «Городец», 2003г. С. 95.
См.: Давид Р., Спинози Ж. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 97.
Естественно-правовое направление уделяет незначительное внимание данной категории. Она упоминается только в тех исследованиях, в которых анализируется позитивное право, что нетрадиционно для исследований естественно-правового направления в странах "общего права". К примеру, для Л. Фуллера правовая норма выступает составной частью процесса, призванной устанавливать взаимодействие людей для достижения справедливого общества.
Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С. 106.
Cristie G. Law, Norms and Authority. L., 1982. P. 138 - 146.
Понятие неписаного права приобретает разный смысл в учениях естественно-правового и позитивистского направлений. В первом случае неписаное право может применяться для обозначения естественного права. В рамках юридического позитивизма неписаное право рассматривается как часть позитивного права.
См.: Posner R. The Problems of Jurisprudence. L., 1990. P. 248.
В 1612 г. сэр Дж. Дэвис отмечал, что ничто, кроме общего обычая королевства, имеющего силу закона, не относится к jus non scripta (Sir Davis J. Les Reports des Cases and Matters en Ley, Resolves and Adjudges en les courts del Roy en Ireland. L., 1674. P. 32).
См.: Walters M. The Common Law Constitution in Canada: return of lex non scripta. Univ. Toronto Law Journal. 2001. Spring. P. 93.
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 69.
Богдановская И.Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права»// «Журнал российского права», 2006г. № 11.
См.: Pound R. The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence. 25 Harv. L. Rev. 489, 515 (1912); Llewellyn K. The Bramble Bush. N.Y., 1960. P. 189.
Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в области частного права. М., 1998. С. 282.
Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 649.
Грязин И. Текст права. Таллин, 1983. С. 33.
Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 80.
См.: Грязин И. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 50.




17